Pronunciamiento sobre los Decretos Supremos que “Declaran de necesidad pública la inversión privada en actividad minera y autorizan a empresa minera con inversión extranjera y peruana a adquirir derechos mineros dentro de los cincuenta kilómetros de zona de frontera”
Pronunciamiento de la SPDI sobre los Decretos Supremos
Nos. 27-2020-EM y 28-2020-EM que “Declaran de necesidad pública la inversión
privada en actividad minera y autorizan a empresa minera con inversión
extranjera y peruana a adquirir derechos mineros dentro de los cincuenta
kilómetros de zona de frontera”
Pronunciamiento SPDI N° 7-2020
El Consejo Directivo de la Sociedad
Peruana de Derecho Internacional (SPDI), en mayoría, considera necesario
expresar su punto de vista en torno al hecho de que el Gobierno Nacional haya expedido
los Decretos Supremos Nos. 27-2020-EM y 28-2020-EM, ambos del 7 de diciembre de
2020, para declarar de necesidad pública la inversión privada en actividades
mineras, con la finalidad de que NUEVO ARCOIRIS S.A.C., empresa minera con
inversión extranjera canadiense (acciones de 99.9996 %) y peruana
(correspondiente al ciudadano Raúl Alfredo Ferreyra Martínez, con acciones de
0.0004 %), adquiera y posea concesiones y derechos sobre minas y recursos
complementarios en Piura, dentro de los cincuenta kilómetros de la frontera
norte del país.
Al respecto, cabe transcribir la
prohibición dispuesta en el artículo 71° de la Constitución:
En cuanto a la propiedad, los extranjeros, sean
personas naturales o jurídicas, están en la misma condición que los peruanos,
sin que, en caso alguno, puedan invocar excepción ni protección diplomática.
Sin embargo, dentro de cincuenta
kilómetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer por
título alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de
energía, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena
de perder, en beneficio del Estado, el derecho así adquirido. Se exceptúa el caso de necesidad pública
expresamente declarada por decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros
conforme a ley.
Cabe preguntarnos, entonces, si nos
encontramos ante una “necesidad pública”, para que pueda aplicarse la
excepción.
Los Decretos Supremos en mención, se
justifican de la siguiente manera:
(…) la solicitud
formulada por NUEVO ARCOIRIS S.A.C., se encuentra incluida dentro del supuesto de
necesidad pública establecido en el artículo 71 de la Constitución Política del
Perú, dado que el interés en establecer la titularidad de los derechos mineros
solicitados trasciende al interés privado, incidiendo de manera importante en
el bienestar de la comunidad, toda vez que mediante dicha excepción se trata de
lograr el desarrollo de las zonas de frontera, con el consiguiente aumento del
nivel de vida en la zona de incidencia de las actividades mineras descritas en
el presente Decreto Supremo. Que, en efecto, la realización de la actividad
minera se convierte en necesidad pública en tanto que constituye uno de los
pilares de la economía nacional, representando un importante porcentaje del
Producto Bruto Interno – PBI Nacional, así como una fuente importante de
ingresos por concepto de exportaciones y de recaudación de impuestos.
Al respecto, consideramos que la inversión
minera extranjera puede aportar al desarrollo del país, pero de ninguna manera
el caso expuesto podría entenderse como de “necesidad pública”, ya que dicho
concepto implica un requerimiento imprescindible para la población, relacionado a temas de defensa de la Nación, seguridad interna, sanidad, entre otros.
Si se considerase de necesidad pública la minería extranjera en las zonas de frontera,
también se podría declarar de tal jerarquía a la inversión foránea en
infraestructura, comercio, pesca, petróleo, etc., aplicada en todas las fajas
fronterizas del Perú; pudiendo, por ejemplo, un inversionista de algún país
limítrofe establecer un complejo industrial en zona de frontera.
Sobre la motivación de la prohibición del
artículo 71°, el Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado en el 2009:
(…) este Colegiado
determina que del tenor de la disposición constitucional se desprende que la
prohibición comprende cualquier predio, tanto predios rurales como urbanos.
Esto es así por cuanto: (i) La preservación del bien constitucional Seguridad
Nacional (artículo 44° de la Constitución) exige tomar en cuenta que las zonas
de frontera son las más susceptibles de ser afectadas por una invasión
extranjera, la cual podría ser realizada de modo indirecto mediante la
adquisición de terrenos en la zona por parte de extranjeros, en atención a lo
cual requieren de una protección especial. Así, se justifica la restricción del
derecho de propiedad a favor de la optimización de otro bien jurídico de
relevancia constitucional, como lo es la Seguridad Nacional, que está
directamente relacionada con la preservación de la soberanía del Estado.
Por su parte, Marcial Rubio
(2012), en torno a la finalidad perseguida con la incorporación de esta norma
constitucional, ha señalado lo siguiente:
En caso de un conflicto fronterizo, la faja de
frontera esté bajo total e irrestricto control nacional sin que, eventualmente,
los extranjeros puedan hacer daño al Perú tolerando al enemigo, permitiendo el
espionaje, etcétera, mediante los derechos adquiridos en dichas zonas. Esta
restricción, por tanto, es adecuada y necesaria para la seguridad nacional y deberá
ser tratada dentro de la política general de fronteras a la que se refiere el
artículo 44.
Asimismo, Francisco Eguiguren
(2015) ha opinado que:
El origen de esta norma puede
explicarse a partir de experiencias históricas vividas por el Perú. Por ejemplo,
a raíz de conflictos bélicos del siglo XIX y XX con países vecinos, donde la
participación de algunas empresas y personas extranjeras asentadas en zonas
limítrofes y de frontera, brindó colaboración a actividades de agresión contra
nuestro país. Responde pues a criterios de preservación de la seguridad
interna, unidad territorial y defensa nacional.
Por lo
anteriormente expuesto, el Consejo Directivo de la SPDI, en mayoría, considera preocupante
que estos Decretos Supremos puedan comprometer la soberanía nacional, así como
su seguridad y defensa. La SPDI es promotora de la inversión extranjera, pero
esta debe enmarcarse en la letra y espíritu de la Constitución.
Lima, 10 de
diciembre de 2020